第一节 德国

德国对代孕的法律规制体现于1989年的《收养中介法》（The Ace on the Adoption Placement and the Ban on the Arrangement of Surrogate Mother）he 1990年的《胚胎保护法》（The Embryo Protection Act）中。

一、代孕之法律规则

在《收养中介法》和《胚胎保护法》这两部法律中，德国表明了其对代孕的绝对禁止态度。

(一)《收养中介法》

《收养中介法》禁止支持代孕的一切商业行为，规定了详细的禁止性规则和违法产生的刑事责任。《收养中介法》第13条文止为代孕进行的中介行为为代孕中介而为广告之行为以及公开搜集代理孕母及有意向的父母的信息之行为。第14条则规定从事上述禁止性行为的代孕中介的刑事责任，该刑事处罚最高可达3年有期徒刑及罚金[3]但是值得注意的是，《收养中介法》不处罚有意向的父母和代理孕母。

(二)胚胎保护法

《胚胎保护法》禁止所有代孕行为。《胚胎保护法》的立法目的是维护德国基本法对于人类尊严与生命的保护，故对受精卵加以保障，防止人工生殖技术的滥用。该法认为代孕是滥用生殖技术的行为，因此规定为代孕人进行人工授精或胚胎移植手术的人，将被处以有期徒刑及罚金。

《胚胎保护法》规定为代理孕母进行人工授精或试管婴儿手术将被处以3年以下有期徒刑及罚金，除非代理孕母改变代孕之初衷，愿意长期抚养照顾代孕子女。

二、代孕协议的有效性

《收养中介法》和《胚胎保护法》未规定代孕协议的效力问题，但是结合《德国民法典》的规定可知，在德国，代孕协议无效。

(一)与中介机构或医务人员之间的协议

根据《德国民法典》第134条，违法禁止性法令的行为自始无效。而《收养中介法》禁止中介机构为代孕中介行为，《胚胎保护法》禁止医疗人员为代理孕母进行人工授精或试管婴儿手术。因此，代理孕母或有意向的父母与代孕中介机构或医疗人员之间的合同因违反了《收养中介法》和《胚胎保护法》而无效。

(二)有意向的父母与代理孕母之间的协议

对于有意向的父母与代理孕母之间的代孕协议，由于《收养中介法》和《胚胎保护法》并未明确规定有意向的父母和代理孕母的行为规则，故而无法根据《民法典》第134条确定此种代孕协议之效力。

有学者认为，此种协议应分为商业代孕协议和无偿代孕协议，分别看待其有效性问题。对于商业代孕协议，由于违背《德国民法典》第138条规定的公共秩序而无效;对于无偿代孕协议则因为没有使任何人成为商业交易的客体而有效。也有学者提出异议，认为所有的代孕协议都会导致“跛脚的”亲子关系问题，这违背了德国法的价值，因此，应认定为违背公共秩序而无效。

笔者认为，德国禁止代孕的根本理由在于代孕违背其基本法规定的人性尊严，包括代理孕母和代孕子女的人性尊严。无论是商业代孕协议还是无偿代孕协议都涉及对人性尊严的违反，而且德国联邦法院在规制代孕的法律出台之前，对于代孕案件均以代孕违反德国基本法的立法精神而判定代孕协议无效，无法强制执行。因此，根据德国的法律，有意向的父母与代理孕母之间的代孕协议，无论何种类型都无效。

三、代孕子女的身份认定

德国虽然明文禁止代孕，但现实中仍有代孕儿童出生，而且其中许多代孕儿童出生于跨国代孕安排中。此时，需要解决代孕儿童的身份问题，即国籍和亲子关系问题。

(一)国籍

在德国，德国人的国籍问题适用德国法。而根据德国相关立法，如果儿童的法定父母中有一位是德国人，且该亲子关系在该儿童23周岁之前确定，则该儿童自动获得德国国籍[1因此，代孕儿童国籍的确定基于其亲子关系的确定。

(二)亲子关系

根据《德国民法典》规定，母亲是孕育孩子的妇女。这一规则表明，在代孕情形下，代理孕母是代孕儿童的法定母亲，无论其是否与代孕儿童有血缘关系。对于代孕儿童的法定父亲，则根据代理孕母的婚姻状况来确定。如果代理孕母已婚，则其丈夫被认定为代孕子女的法定父亲;如果代理孕母未婚或者其丈夫的父亲身份为法院所停止，则认领者或司法判决认定者是代孕子女的法定父亲。

上述规则单独地在代理孕母和代孕儿童之间建立了法律联系，而德国法律规定唯一解开法定母亲与儿童之间联系的方式是收养，那么在代孕情形下，有意向的父母是否能够通过收养方式与代孕儿童之间建立亲子关系呢?

《德国民法典》规定，如果养父母的收养行为不合法或者违反公共秩序，则收养将不被允许。(5)而根据《收养中介法》，代孕是被禁止的，因此代孕情形下，有意向的父母无法根据收养获得亲子关系。但是这一情形也有例外，即当明显有利于代孕子女利益的时候，代孕后，有意向的父母可以收养代孕子女。但大多数法院对这一例外设置了一个严格的标准，即如果有意向的父母已经有稳定的伴侣关系，而且他们中的一个已经被认定为法定父母，通常伴侣中的另一个人不认为有必要进行收养。对于这一标准，仅有极少数的法院认为其不利于儿童最佳利益保护，大多数法院仍坚持这一标准。

(三)跨国代孕下的亲子关系

德国国内法禁止代孕，这导致大量德国伴侣出国进行代孕，跨国代孕中的亲子关系问题随之产生。德国没有专门规定跨国代孕下亲子关系的认定规则，根据其司法实践，主要有两种方式认定跨国代孕下的亲子关系:一是适用冲突法规则;二是承认外国关于代孕亲子关系的判决。

1.冲突规则的适用

适用冲突规则来确定跨国代孕亲子关系是针对德国法院对案件行使管辖权的情形。此时的常见案情是，有意向的父母或其一方通常为德国人，有意向的父母为规避德国禁止代孕的法律而跨国进行代孕，有意向的父母与代孕子女之间的亲子关系尚未依据任何国家的法律而加以确定。

对于涉外亲子关系的法律适用，德国《民法典施行法》规定适用子女惯常居所地法或者父母国籍国法，或者如果母亲已结婚，适用儿童出生时(如果已离婚，则离婚时)支配其婚姻效力的法。其中，对于子女的惯常居所地，一般观点认为新生儿的惯常居所地为其母亲(生育儿童的妇女)的惯常居所地。对于支配婚姻的法则适用配偶共同国籍国法或者共同经常居所地法或者最密切联系的法。如果上述选择性适用的法得出了相矛盾的结果，则适用对儿童最有利的法。

对于跨国代孕亲子关系的法律适用，有学者认为应仅适用支持孕育者为代孕儿童法定母亲的法。但另有学者认为这一观点无法在德国现行法中找到依据，并提出适用上述涉外亲子关系的法律适用规则，然后以《民法典施行法》第6条的公共秩序保留条款作为排除规则来确定跨国代孕亲子关系的法律适用。德国注册机关专家委员会和柏林的一个法院曾采用了这一方法，他们根据《民法典施行法》中规定的涉外亲子关系的冲突法规则指向的外国法，得出与德国实体法相悖的结果后，专家委员会和该柏林法院根据公共秩序保留条款拒绝了该外国法的适用。

但是，在德国司法实践中，也有法院未以公共秩序保留为门槛，而直接适用涉外亲子关系的冲突法规则。在 2009 年的一个跨国代孕案件中，纽伦堡检察长未在涉及父亲和代孕子女的亲子关系中适用公共秩序保留，而适用了外国法(俄罗斯法)，最终承认了有意向的父亲和代孕子女的亲子关系。

2. 外国判决的承认

通过承认外国判决确定跨国代孕亲子关系，通常发生于德国的有意向的父母已经在他国建立与代孕子女亲子关系的情形。采用此种方式认定跨国代孕亲子关系的标准与冲突法规则的适用标准是一致的，即判断其是否违反公共秩序。在2007年，德国法院曾以违背公共秩序为由拒绝承认土耳其作出的收养决定。

综上可知，无论采用何种方式，关键在于公共秩序保留制度的运用。当前德国法院对此未有统一定论，所以在司法实践中有不一致的判决出现。